1、貪污罪：5000元以上，不滿5000元但情節(jié)較重的（貪污救災(zāi)、搶險、防汛、防疫、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物及募捐款物、贓款贓物、罰沒款物、暫扣款物，以及貪污手段惡劣、毀滅證據(jù)、轉(zhuǎn)移贓物等情節(jié)）；

　　2、受賄罪：5000元以上，不滿5000元但具有下列情形之一的：

　　（1）因受賄行為而使國家或者社會利益遭受重大損失的；

　　（2）故意刁難、要挾有關(guān)單位、個人，造成惡劣影響的；

　　（3）強行索取財物的。

　　3、職務(wù)侵占罪：5000元～20000元以上；

　　4、挪用公款罪：10000～30000以上（“數(shù)額較大、進行營利活動的”，或者“數(shù)額較大、超過三個月未還的”），5000～10000元以上（“挪用公款歸個人使用，進行非法活動的”）；

　　5、單位受賄罪：10萬元以上，不滿10萬元，但具有下列情形之一的：

　　（1）故意刁難、要挾有關(guān)單位、個人，造成惡劣影響的；

　　（2）強行索取財物的；

　　（3）致使國家或者社會利益遭受重大損失的。

　　例如：（1）對于沒有處分權(quán)限的國家工作人員濫用職權(quán)伙同、幫助他人騙取補償款的行為，有的法院認定為貪污罪，有的法院認定為詐騙罪。這顯然是因為對貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”這一要素存在不同理解。（2）對于國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)為他人騙取補償款但沒有分贓的案件，有的法院認定為貪污罪（或詐騙罪），有的法院僅認定為濫用職權(quán)罪。這大抵是因為對貪污罪、詐騙罪中的“非法占有目的”存在不同解釋。（3）對于普通公民與具有處分權(quán)限的國家機關(guān)工作人員相通謀套取補償款的案件，有的法院對普通公民的行為認定為詐騙罪，對國家機關(guān)工作人員行為的認定則五花八門（如濫用職權(quán)罪、受賄罪等）這主要是因為對詐騙罪的構(gòu)造存在不當(dāng)理解。（4）對于國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)為他人騙取補償款提供幫助，原本觸犯數(shù)罪（如兩個行為分別構(gòu)成受賄罪與詐騙罪）或者屬于想象競合（如一個行為同時觸犯濫用職權(quán)罪與詐騙罪）的，有的法院僅認定國家機關(guān)工作人員構(gòu)成受賄罪，而沒有同時認定為貪污罪或詐騙罪。這明顯是因為沒有正確區(qū)分罪數(shù)，未能正確理解想象競合原理。下文圍繞通過職務(wù)行為騙取補償款的案件就上述幾個問題發(fā)表淺見。

　　一、貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”

　　根據(jù)《刑法》第382條的規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利騙取公共財物的，構(gòu)成貪污罪。顯然，貪污罪與詐騙罪不是對立關(guān)系，而是特別關(guān)系。亦即，騙取型的貪污罪均符合詐騙罪的構(gòu)成要件。從司法實踐來看，在國家工作人員的行為構(gòu)成詐騙罪的前提下，該行為是否另觸犯貪污罪，主要取決于行為對象是不是公共財物，以及行為人是否利用了職務(wù)上的便利。由于公共財物的判斷比較容易，所以，問題的關(guān)鍵便是如何理解和認定貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”

　　1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準的規(guī)定（試行）》指出：“在貪污罪中，'利用職務(wù)上的便利'是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。”從字面含義來看，主管、管理、經(jīng)手等概念的外延極為寬泛，如果僅按字面含義理解和適用上述規(guī)定，必然導(dǎo)致貪污罪的范圍擴大，盜竊罪、詐騙罪的范圍縮小。在司法解釋就貪污罪規(guī)定的定罪量刑數(shù)額明顯高于盜竊罪、詐騙罪的當(dāng)下，擴大貪污罪范圍和縮小盜竊罪、詐騙罪范圍的做法，必然損害刑法的公平正義性。所以，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)限制貪污罪的適用范圍，其中一個重要路徑就是妥當(dāng)理解和適用貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”這一構(gòu)成要件要素。

　　首先可以肯定的是，以下兩種情形屬于貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”：

　　第一種情形是，國家工作人員利用本人直接管理（即占有）公共財物的職務(wù)便利將公共財物據(jù)為己有。例如，國有企業(yè)的出納A將自己基于職務(wù)管理的公款據(jù)為己有，利用虛假發(fā)票抵賬。這屬于將自己基于職務(wù)所占有的公共財物不法變更為自己所有的財物。在這種情形中，“利用職務(wù)上的便利”表現(xiàn)為基于職務(wù)占有了公共財物。至于將占有的財物不法變更為自己所有的財物，則不再要求利用職務(wù)上的便利。例如，國有公司的會計B于某日外出向其他單位催討欠款，收到30萬元現(xiàn)金后產(chǎn)生非法占有的目的,便直接攜款逃至外地。將B的行為認定為貪污罪不存疑問，但B攜款潛逃的行為并不需要利用職務(wù)上的便利，B的行為之所以成立貪污罪，是因為其基于職務(wù)占有了公共財物。亦即，在侵吞型的貪污罪中，利用職務(wù)上的便利表現(xiàn)為基于職務(wù)占有了公共財物。

　　第二種情形是，國家工作人員利用本人主管公共財物的職務(wù)便利非法占有公共財物。例如，國有企業(yè)主管財務(wù)的負責(zé)人C,編造虛假公務(wù)用途讓本單位出納D將公款轉(zhuǎn)移給自己，然后以虛假發(fā)票抵賬。C雖然沒有基于職務(wù)占有公共財物，但享有對直接占有公共財物的人員D的職務(wù)行為進行支配的權(quán)力（職務(wù)上的支配權(quán)），這便是主管公共財物的權(quán)力。

　　問題是，上述C的行為屬于貪污罪中的哪一種手段？（1）在本文看來，根據(jù)罪刑法定原則的明確性要求，凡是能夠認定為侵吞、竊取或者騙取的，就不應(yīng)當(dāng)認定為其他手段。（2）貪污罪中的侵吞，是指將自己基于職務(wù)占有的公共財物據(jù)為己有（如前述A、B的行為），但C本人并沒有基于職務(wù)占有單位公款，故不能認定為侵吞。（3）C的行為顯然不能是利用職務(wù)上的便利竊取。（4）C客觀上的確實施了欺騙行為，導(dǎo)致出納D產(chǎn)生認識錯誤，將其基于職務(wù)占有的公款轉(zhuǎn)移給C占有。就此而言,C的行為完全符合詐騙罪的構(gòu)造。但是，國家工作人員的行為符合詐騙罪的構(gòu)造時，并不當(dāng)然成立貪污罪，還需要判斷行為人是否利用了職務(wù)上的便利。在本文看來，C騙造虛假公務(wù)用途取得財物的行為利用了主管公共財物的便利。這是因為，相對于出納D而言，C的欺騙行為同時也是一種支配行為。如果C不是主管財務(wù)的人員，D就不會輕易產(chǎn)生認識錯誤。正是因為C具有主管財務(wù)的職務(wù)，才使得D處分了單位的公款，因而可以認定C利用了其主管公共財物的便利條件。順便指出的是，如若C并沒有欺騙D,而是指使D將公款轉(zhuǎn)移給自己使用，則D是貪污罪（侵吞）的正犯,C是貪污罪（侵吞）的共同正犯。

　　在本文看來，只有當(dāng)國家工作人員對基于職務(wù)占有公共財物的下級人員享有職務(wù)上的支配權(quán)時，才可能利用職務(wù)上“主管”公共財物的權(quán)力或便利實施貪污行為。上級國家工作人員雖然對職務(wù)上有隸屬關(guān)系的下級國家工作人員享有職權(quán)上的支配權(quán)，但如若后者并未基于職務(wù)占有公共財物，只是幫助前者騙取財物的,則不能認定前者利用了職務(wù)上主管公共財物的便利，因而不能認定為貪污罪。例如，在某市征用農(nóng)地時，鎮(zhèn)長E為了獲得補償款，要求村長F將他人的房屋重復(fù)登記在E妹妹的名下，并指使鎮(zhèn)政府的相關(guān)人員確認F上報的材料，進而從市財政騙取300萬元補償款。E雖然對具有隸屬關(guān)系的國家工作人員F具有職務(wù)上的支配權(quán)，但鎮(zhèn)長E并沒有也不可能主管市財政的公款；F與鎮(zhèn)政府的相關(guān)人員更沒有基于職務(wù)占有和主管市財政的公款。既然如此,E的行為就不符合利用職務(wù)上主管公共財物的便利條件這一要件，因而不可能成立貪污罪，只能認定為詐騙罪。或許有人認為,E在取得補償款后占有了公款，但此時已經(jīng)詐騙既遂，而不屬于貪污罪中的職務(wù)上主管公共財物的情形。

　　其次需要討論的是“經(jīng)手”公共財物的情形。不能不指出的是，“經(jīng)手”的含義極不明確。在日常生活中，“經(jīng)手”可能只是表示占有的輔助行為，甚至沒有達到輔助占有的程度。例如，郵政工作人員G在分揀郵件的過程中，“經(jīng)手”郵件的似乎也可謂“經(jīng)手”公共財物，但是G在分揀過程中擅自將郵件據(jù)為己有的，并不成立貪污罪，只是成立盜竊罪。這充分說明，沒有達到占有程度的所謂“經(jīng)手”，不可能符合貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”這一要件。另一方面，倘若行為人基于職務(wù)占有了公共財物，就沒有必要使用“經(jīng)手”一詞。例如，國家工作人員因為出差事前從單位支出差旅費用時，該差旅費用就由其占有，沒有必要使用“經(jīng)手”這一概念。反過來說，即使承認“經(jīng)手”公共財物的情形，也只能限于基于職務(wù)在一定時間占有了公共財物的情形。

　　綜上所述，所謂利用職務(wù)上的便利，是指利用基于職務(wù)占有公共財物的權(quán)力（便利）或者支配基于職務(wù)占有公共財物的人員的職務(wù)行為的權(quán)力。不是利用這兩種權(quán)力的行為，即使行為主體是國家工作人員，也不可能成立貪污罪的正犯。因此，貪污罪中的利用職務(wù)上的便利與公共財物并不是一種簡單的相加關(guān)系，而是具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性：只有當(dāng)國家工作人員基于職務(wù)占有了公共財物，或者對基于職務(wù)占有公共財物的人員處于領(lǐng)導(dǎo)、指示地位，能夠支配該人員的職務(wù)行為，因而對公共財物享有支配權(quán)，進而利用了這種職務(wù)上的便利的，才能認定為貪污罪。否則，只能認定為盜竊、詐騙等罪。

　　例如，2009年，在“溫榆河大道道路工程”拆遷征地過程中，被告人王瑞生利用擔(dān)任東窯村村委會主任、協(xié)助鄉(xiāng)政府從事宅基地確認等工作的職務(wù)便利，為其子王超、其弟王瑞忠違規(guī)出具宅基地確認單，騙取拆遷騰退補償款共計210萬元。檢察院對王瑞生以貪污罪向法院提起公訴，法院判決指出：東窯村出具宅基地確認單只是認定宅基地的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)而非最終決定環(huán)節(jié)，僅憑宅基地確認單不能必然地認定為宅基地，是否屬于宅基地最終要由鄉(xiāng)政府予以審核確認。王瑞生為王瑞忠、王超違規(guī)出具宅基地確認單的行為，雖然利用了其作為村委會主任協(xié)助鄉(xiāng)政府從事拆遷宅基地確認工作的便利，但是該行為對獲得拆遷補償不起決定性作用，其出具的宅基地確認單尚需鄉(xiāng)政府把關(guān)，王瑞生并不具有拆遷補償款的審核批準權(quán)力或者決定權(quán)力。因此王瑞生的該行為屬于騙取拆遷補償款，應(yīng)當(dāng)認定為詐騙罪，而非貪污罪。

　　本文贊成法院的判決。“東窯村出具宅基地確認單只是認定宅基地的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)而非最終決定環(huán)節(jié)”這一事實，意味著王瑞生并沒有主管、管理鄉(xiāng)政府的公款，亦即，王瑞生既沒有基于職務(wù)占有（管理）補償款，也并不對基于職務(wù)占有（管理）補償款的人員的職務(wù)行為享有支配權(quán)。既然如此，就不能認定王瑞生的職務(wù)行為符合貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”這一要件。

　　再如，2011年4月，兼任蘭州市皋蘭縣西岔鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長、征拆組副組長的被告人魏永斌與時任蘭州新區(qū)西岔鎮(zhèn)趙家鋪村村支部書記王某及村主任張某共謀，在蘭州新區(qū)征地過程中，以多丈量土地的方式虛報8畝征收土地套取國家征地補償款255194.50元，魏永斌事后分得現(xiàn)金6萬元（“魏永斌案”）。一審判決指出：“被告人魏永斌……伙同協(xié)助人民政府征收土地、發(fā)放征地補償款的工作人員王某、張某等人，利用各自職務(wù)上的便利，非法占有虛報土地套取的國家征地補償款共計255194.50元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成貪污罪二審法院也認為，“魏永斌具體負責(zé)趙家鋪村土地征收工作，與王某、張某共同開展工作，全程參與征地、補償款發(fā)放，對虛增征地面積套取補償款的情況自始至終是明知的，也可推定其與王某、張某有套取國家征地補償款的共同故意，應(yīng)認定為共同貪污犯罪。

　　本文難以贊成上述判決。魏永斌與王某、張某雖然是國家工作人員或者應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論的人員,但他們所騙取的不是鎮(zhèn)政府的征地補償款。換言之，上述任何一個行為人均沒有基于職務(wù)占有國家征地補償款，更不可能對國家征地補償款占有者的職務(wù)行為享有支配權(quán)；他們雖然濫用了職權(quán)，但沒有也不可能濫用主管、管理公共財物的權(quán)力與便利，不符合貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的要件，不應(yīng)認定為貪污罪，而應(yīng)認定為詐騙罪。

　　有學(xué)者指出：與國家工作人員身份相連的特定義務(wù)的違反，能夠成為規(guī)范上的貪污罪實行行為。形式上，國家工作人員實施的是幫助被拆遷人進行詐騙，直接實施騙取行為的是被拆遷人。……如果其'加功，是與其特殊身份密切相關(guān)，則借助于羅克辛教授所主張的身份犯系義務(wù)犯的理論，國家工作人員這一行為能夠規(guī)范評價為貪污罪的實行行為。因為在征地拆遷領(lǐng)域，國家工作人員承擔(dān)的社會角色是公共財產(chǎn)的監(jiān)護者。被拆遷人提供虛假的資料騙取拆遷補償，沒有國家工作人員的主動配合，其行為侵害的法益是單純的公共財物所有權(quán)，其構(gòu)成的是單純的財產(chǎn)性詐騙犯罪。但如果國家工作人員在征地拆遷過程中負有公共財產(chǎn)的守護義務(wù)，該守護責(zé)任決定了其必須阻止該詐騙行為得逞，在國家工作人員不但不忠實履職，而且有意識地配合被拆遷人的詐騙行為，則國家工作人員在征地拆遷活動中的特定角色，使得他的介入行為是對其保證人身份的一種直接背叛，從而導(dǎo)致整個案件的法益侵害性質(zhì)得以提升，進而案件的性質(zhì)因此發(fā)生變化。但上述觀點可能值得商榷。

　　貪污罪是否屬于義務(wù)犯是另一問題，但義務(wù)犯概念，只是對某類犯罪的歸納；義務(wù)犯的特征，并非具體犯罪的構(gòu)成要件；貪污罪也不是義務(wù)違反與詐騙犯罪的簡單相加，而是具有特定的構(gòu)造。認定一個行為是否成立貪污罪，需要按貪污罪的構(gòu)成要件進行判斷，“利用職務(wù)上的便利”是構(gòu)成要件要素，按照司法解釋的表述,只有主管、管理公共財物的國家工作人員，才可能利用主管、管理公共財物的便利條件。但是，這里的主管、管理并不是抽象意義的主管與管理，而是對具體公共財物的現(xiàn)實的主管與管理。“在征地拆遷領(lǐng)域，國家工作人員承擔(dān)的社會角色是公共財產(chǎn)的監(jiān)護者”，只是一種抽象的表述，并不意味著相關(guān)國家工作人員均主管、管理著補償款。換言之，即使承認“國家工作人員在征地拆遷過程中負有公共財產(chǎn)的守護義務(wù)”，也只是意味著國家工作人員不忠實履職的行為觸犯濫用職權(quán)或玩忽職守罪，但不能認為，沒有履行守護義務(wù)的行為就當(dāng)然符合貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”這一構(gòu)成要件要素。

　　持上述觀點的學(xué)者指出：“貪污罪中的職務(wù)之便可能只是行為人管理公共財物的一個中間環(huán)節(jié)，一個組成部分，而不是決定環(huán)節(jié)。”據(jù)此，在“魏永斌案”中，魏永斌與村支書王某及村主任張某，均成為管理國家征地補償款的一個中間環(huán)節(jié)，因而成為國家征地補償款的管理者。但在本文看來，這一觀點可能不當(dāng)擴大了貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”要件的內(nèi)涵與外延，導(dǎo)致貪污罪成為國家工作人員的一切職務(wù)行為與普通財產(chǎn)罪（盜竊、詐騙、侵占）的簡單相加。而且，按照這個觀點的邏輯，一個村長也完全可能主管、管理了省財政乃至國家財政的公款，一個國有單位的任何國家工作人員都主管、管理著本單位的公共財物，進而都能夠成立貪污罪。不僅如此，任何一個國家工作人員都可能對其他單位的公款構(gòu)成貪污罪。這恐怕不合適。例如,甲國有公司征用農(nóng)用地建廠房，由縣國土部門工作人員H負責(zé)清點、審核農(nóng)民的青苗數(shù)量,H與農(nóng)民串通虛報青苗數(shù)量，從甲國有公司騙取5萬元補償款。在這類案件中，無論如何都難以認為H主管、管理了甲國有公司的財產(chǎn)，認定H的行為構(gòu)成貪污罪殊有不當(dāng)。持上述觀點的學(xué)者認為,H的“管理權(quán)限也是補償款得以正常發(fā)放的一個組成部分。利用這種管理權(quán)限騙取財物的，同樣應(yīng)認定為職務(wù)之便，得以騙取財物的，應(yīng)認定為貪污罪”。然而，倘若認為H有管理權(quán)限，也只不過是確定青苗數(shù)量的權(quán)限，而沒有主管、管理甲國有單位的補償款。即使按字面含義理解司法解釋所規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，主管、管理的對象也僅限于公共財物，而非任何事務(wù)管理。不難看出，上述觀點表面上是將“管理”公共財物擴大解釋為包括一個中間環(huán)節(jié)，實際上是使“利用職務(wù)上的便利”這一構(gòu)成要件要素過度抽象化乃至虛化。

　　誠然，“被拆遷人提供虛假的資料騙取拆遷補償，沒有國家工作人員的主動配合，其行為侵害的法益是單純的公共財物所有權(quán)，其構(gòu)成的是單純的財產(chǎn)性詐騙犯罪。”但是，貪污罪并非濫用職權(quán)罪與詐騙罪的簡單相加。在國家工作人員沒有主管、管理公共財物的情況下，對上述國家工作人員的行為完全可以按詐騙罪（共同正犯）與濫用職權(quán)罪的想象競合來處理，而不是僅將國家工作人員的行為評價為詐騙罪。

　　總之，在各種騙取補償款的案件中，只有基于職務(wù)占有了補償款（占有權(quán)）的國家工作人員，或者對基于職務(wù)占有補償款的人員處于領(lǐng)導(dǎo)、指示地位,能夠支配該人員的職務(wù)行為，因而對公共財物享有支配權(quán)的國家工作人員，才可能構(gòu)成貪污罪（其他人員可以構(gòu)成貪污罪的共犯）；其他國家工作人員即使濫用了職權(quán)，但只要不是利用對補償款的占有權(quán)與支配權(quán)（處分權(quán)限），就不符合貪污罪中的“利用職權(quán)上的便利”的構(gòu)成要件，不成立貪污罪。

　　二、財產(chǎn)罪的“非法占有目的”   深圳職務(wù)犯罪律師

　　在司法實踐中，有些判決雖然沒有將不具有處分權(quán)限的國家工作人員濫用職權(quán)幫助他人騙取補償款的行為認定為貪污罪，但卻僅認定為濫用職權(quán)罪，而沒有同時認定為詐騙罪的共犯或者共同正犯，其中一個重要原因便是國家工作人員沒有將財產(chǎn)據(jù)為己有。換言之，在國家工作人員沒有將公共財物據(jù)為己有的案件中，否認貪污罪、詐騙罪的成立，就是因為僅將財產(chǎn)罪（包括貪污罪）的“非法占有目的”理解為行為人本人占有，而不包括第三者占有。

　　例如，前述“魏永斌案”的后一起犯罪事實是：010年3月至2011年6月期間，魏永斌在擔(dān)任蘭州市皋蘭縣西岔派出所所長期間，不正確履行戶籍遷入登記過程中的職責(zé)，濫用職權(quán)，對張榮祖、薛某、王國忠、白某、劉某3、劉永林、陳俊虎、趙某等28戶申請遷入戶口的人員未進行審查核實，以“自發(fā)移民”為由，私自為申請遷入的人員填寫西岔鎮(zhèn)中川村村委會便函和介紹信，致使上述不符合條件的人員戶籍違規(guī)遷入西岔鎮(zhèn)中川村，并在后續(xù)征地拆遷過程中獲得拆遷補償費用5826985.05元。原審法院針對這一事實指出，被告人魏永斌作為國家機關(guān)工作人員，在擔(dān)任西岔派出所所長期間，濫用職權(quán)違規(guī)辦理戶籍遷入，致使相關(guān)人員在蘭州新區(qū)落戶，并在此之后獲得征地補償款，造成國家經(jīng)濟損失5826985.05元，情節(jié)特別嚴重，其行為已構(gòu)成濫用職權(quán)罪。二審法院駁回上訴，維持原判。

　　再如，河南省人民檢察院《關(guān)于規(guī)范辦理套取國家專項資金案件的指導(dǎo)意見》（豫檢文［2014］73號）第4條規(guī)定：在套取國家專項資金過程中負有直接審核職責(zé)的國家機關(guān)工作人員起主要作用，積極支持、參與幫助資金使用人弄虛作假，并對套取的國家專項資金進行私分，非法占為己有的，無論資金使用人是否構(gòu)成犯罪，均以貪污罪追究相關(guān)國家機關(guān)工作人員刑事責(zé)任。國家機關(guān)工作人員本人系資金直接使用人，符合貪污罪構(gòu)成要件的按貪污罪定罪處罰。套取國家專項資金的使用人涉嫌詐騙等犯罪，國家機關(guān)工作人員在審核資金使用人提供的材料時明知或應(yīng)當(dāng)明知條件虛構(gòu)，仍予以縱容、幫助或者不認真履行職責(zé)，嚴重不負責(zé)任沒有審查出相關(guān)材料虛假而使國家專項資金被騙取的，應(yīng)當(dāng)分別以濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪追究相關(guān)國家機關(guān)工作人員刑事責(zé)任。收受賄賂，構(gòu)成受賄罪的數(shù)罪并罰。”

　　可以肯定的是，在普通公民I涉嫌詐騙罪的案件中，之所以對國家工作人員J明知I實施詐騙，仍然幫助I騙取但并未分得補償款的行為認定為濫用職權(quán)罪，而沒有認定為詐騙罪的共犯，就是因為國家工作人員J沒有非法占有補償款，即不具有“非法占有目的”。但本文難以認同這樣的判決與規(guī)定。

　　刑法的目的是保護法益，刑法禁止的是侵犯法益的行為，而不是獲利行為。如果獲利行為沒有侵犯法益，則是正當(dāng)行為。貪污罪與盜竊罪、詐騙罪等取得罪的成立之所以要求行為人具有“非法占有目的”，不是為了單純說明行為人具有獲利意圖、貪利動機，而是因為該目的具有區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的機能。亦即，非法占有目的中的排除意思，可以說明取得罪與不可罰的單純盜用行為、騙用行為的區(qū)別；利用意思，可以說明取得罪與故意毀壞財物罪的區(qū)別。顯然，不管行為人是為了自己占有還是為了第三者占有（含單位，下同），都能實現(xiàn)上述兩個方面的機能。