案例：趙某某，1956年6月出生，中共黨員。曾擔(dān)任某科學(xué)技術(shù)局局長、區(qū)旅游局局長、區(qū)總工會(huì)主席、區(qū)人大副處級(jí)干部，2015年3月退休。此外，他還曾擔(dān)任某職工藝術(shù)協(xié)會(huì)會(huì)長職務(wù)。2002年至2003年，趙某某利用擔(dān)任某某科技局局長的職務(wù)便利，為某投資咨詢公司（后更名為某某工業(yè)設(shè)計(jì)園有限公司，以下簡稱設(shè)計(jì)園公司）在爭(zhēng)取（國家）工業(yè)設(shè)計(jì)園的項(xiàng)目掛牌和籌措資金等方面謀取利益。2007年至2017年，趙某某多次收受設(shè)計(jì)園公司法定代表人嚴(yán)某某（另案處理）、總經(jīng)理奚某某（另案處理）以分紅和房產(chǎn)的形式所送財(cái)物，價(jià)值共計(jì)282.7萬余元。2013年12月，趙某某利用擔(dān)任某某職工藝術(shù)協(xié)會(huì)會(huì)長的職務(wù)便利，個(gè)人決定將該協(xié)會(huì)的350萬元出借給奚某某用于營利活動(dòng)，其個(gè)人從中實(shí)際取得利息差10萬元。
 

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2020年9月27日，趙某某主動(dòng)投案，紀(jì)委監(jiān)委對(duì)趙某某涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查并采取留置措施。

　　【移送審查起訴】2020年12月21日，紀(jì)委監(jiān)委將趙某某涉嫌受賄、挪用公款一案移送人民檢察院依法審查起訴。

　　【黨紀(jì)處分】2020年12月24日，經(jīng)紀(jì)委常委會(huì)討論并報(bào)委批準(zhǔn)，給予趙某某開除黨籍處分。

　　【提起公訴】2021年2月4日，人民檢察院以趙某某涉嫌受賄罪、挪用公款罪向中級(jí)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2021年4月29日，中級(jí)人民法院作出一審判決，以受賄罪判處趙某某有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金三十萬元；以挪用公款罪，判處趙某某有期徒刑兩年；決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金三十萬元。目前判決已生效。
 

　　1.趙某某擅自決定將職工藝術(shù)協(xié)會(huì)250萬元資金借給奚某某個(gè)人使用并謀取個(gè)人利益，如何確定所涉罪名？如何圍繞所涉罪名確定取證方向？

　　羅勇：關(guān)于趙某某挪用職工藝術(shù)協(xié)會(huì)資金的行為如何定性，存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，單純從該協(xié)會(huì)本身的性質(zhì)及其資金部分源自會(huì)員會(huì)費(fèi)和社會(huì)捐贈(zèng)等方面分析，其挪用行為宜認(rèn)定為挪用資金。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，趙某某擔(dān)任該協(xié)會(huì)會(huì)長系由某某總工會(huì)領(lǐng)導(dǎo)班子會(huì)議討論決定，可視為被委派到社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，且該協(xié)會(huì)資金主要來源為政府撥付，具有公款性質(zhì)，其挪用行為宜認(rèn)定為挪用公款。經(jīng)查，趙某某在擔(dān)任某某總工會(huì)黨組書記、主席期間，受委派擔(dān)任某某總工會(huì)主管的某某職工藝術(shù)協(xié)會(huì)會(huì)長，負(fù)責(zé)協(xié)會(huì)的日常運(yùn)行和管理，直至該協(xié)會(huì)注銷。職工藝術(shù)協(xié)會(huì)的資金主要來源于某某總工會(huì)和其下屬單位的工會(huì)、其他政府部門等，資金管理執(zhí)行某某總工會(huì)的財(cái)務(wù)管理制度，接受區(qū)財(cái)政、審計(jì)部門監(jiān)督管理，協(xié)會(huì)的注銷清算也需經(jīng)過區(qū)總工會(huì)同意并由總工會(huì)成立清算組處置協(xié)會(huì)資金，故協(xié)會(huì)資金應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公款。趙某某在擔(dān)任職工藝術(shù)協(xié)會(huì)會(huì)長期間，私自決定將協(xié)會(huì)資金出借給他人使用，并從中獲取個(gè)人利益。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款。
 

　　關(guān)于如何圍繞所涉罪名確定取證方向的問題。按照程序?qū)w某某立案審查調(diào)查后，我們結(jié)合初核過程中所取得的證據(jù)材料，圍繞挪用公款罪的構(gòu)成要件，進(jìn)一步完善加強(qiáng)證據(jù)。主要為以下幾個(gè)方面：一是主體身份方面。通過調(diào)取趙某某的戶籍資料、干部任免審批表、任免文件、領(lǐng)導(dǎo)工作分工文件等證據(jù)，證實(shí)趙某某屬于國有單位委派到社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，符合挪用公款犯罪中國家工作人員的主體特征。二是資金性質(zhì)方面。調(diào)取職工藝術(shù)協(xié)會(huì)成立、注銷的文件，和資金來源、資金使用處置審批及相關(guān)財(cái)務(wù)報(bào)告、清算報(bào)告、情況說明等書證，以及某某總工會(huì)、職工藝術(shù)協(xié)會(huì)相關(guān)負(fù)責(zé)人的證言，證明某某職工藝術(shù)協(xié)會(huì)的資金為刑法所規(guī)定的公款。三是客觀行為方面。針對(duì)趙某某挪用公款行為，對(duì)相關(guān)人員逐一詢問取證，并通過訊問，得到趙某某的供述筆錄、自書材料等證據(jù)。通過調(diào)取職工藝術(shù)協(xié)會(huì)章程、財(cái)務(wù)憑證及相關(guān)情況說明，趙某某本人銀行交易憑證，以及某某總工會(huì)、某某職工藝術(shù)協(xié)會(huì)相關(guān)人員的證言等，證明趙某某個(gè)人決定將公款挪用給奚某某使用并謀取個(gè)人利益的相關(guān)事實(shí)。
 

　　2.趙某某多次收受嚴(yán)某某、奚某某以分紅和以房產(chǎn)形式所送賄賂，其受賄數(shù)額如何確定？

　　2002年至2003年，趙某某利用擔(dān)任某某科技局局長的職務(wù)便利，為設(shè)計(jì)園公司在爭(zhēng)取（國家）工業(yè)設(shè)計(jì)園的項(xiàng)目掛牌和籌措資金等方面謀取利益。2007年至2017年，趙某某多次收受嚴(yán)某某、奚某某以分紅和房產(chǎn)的形式所送財(cái)物，價(jià)值共計(jì)282.7萬余元。根據(jù)趙某某個(gè)人供述以及相關(guān)證人證言，設(shè)計(jì)園公司收益部分的10%歸趙某某個(gè)人所有。趙某某供述稱其實(shí)際從設(shè)計(jì)園公司拿到的收益總額超過了10%，但超額不多。由于趙某某每次均以現(xiàn)金形式收受分紅且金額不一，難以統(tǒng)計(jì)總額，故按照有利于被調(diào)查人的原則，專案組將司法鑒定意見書中審計(jì)得出的設(shè)計(jì)園公司賬面分紅總額的10%，認(rèn)定為趙某某受賄現(xiàn)金部分的數(shù)額，審理予以采納。經(jīng)審計(jì)，2007年至2017年間設(shè)計(jì)園公司賬面分紅金額為478.7萬余元，趙某某按10%股份收益名義收受好處共計(jì)47.87萬余元。
 

　　2012年初，設(shè)計(jì)園公司從其對(duì)外投資的某某工業(yè)設(shè)計(jì)大廈有限公司退出，獲得投資收益共計(jì)價(jià)值2200余萬元的現(xiàn)代國際工業(yè)設(shè)計(jì)大廈房產(chǎn)。隨后，趙某某以其女兒楊某的名義收受設(shè)計(jì)園公司以分紅名義所送的現(xiàn)代國際工業(yè)設(shè)計(jì)大廈的兩套房產(chǎn)，面積共計(jì)380.25平方米，經(jīng)估價(jià)認(rèn)定，價(jià)值為234.828萬元。綜上，分紅和房產(chǎn)價(jià)值共計(jì)282.7萬余元。
 

　　3.辯護(hù)人提出，趙某某在卸任某某總工會(huì)主席之后，繼續(xù)擔(dān)任職工藝術(shù)協(xié)會(huì)會(huì)長職務(wù)，不符合挪用公款犯罪主體要件要求，如何看待這一意見？

　　關(guān)于趙某某在卸任某某總工會(huì)主席之后，繼續(xù)擔(dān)任職工藝術(shù)協(xié)會(huì)會(huì)長職務(wù)，是否符合挪用公款犯罪主體要件要求的問題。趙某某2008年9月至2011年1月任某某總工會(huì)黨組書記、主席，2011年1月至2015年3月任某某人大副處級(jí)干部，2010年9月至2016年10月任某某職工藝術(shù)協(xié)會(huì)會(huì)長，2015年3月退休。其挪用職工藝術(shù)協(xié)會(huì)（2010年9月成立）250萬元的行為發(fā)生在2013年12月至2016年間。
 

　　根據(jù)《中華人民共和國工會(huì)法》第二條、第五條、第四十八條等規(guī)定，工會(huì)是職工自愿結(jié)合的工人階級(jí)的群眾組織，參與管理國家事務(wù)、管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)、管理社會(huì)事務(wù)，協(xié)助人民政府開展工作，縣級(jí)以上各級(jí)工會(huì)的離休、退休人員的待遇，與國家機(jī)關(guān)工作人員同等對(duì)待。根據(jù)上述法律規(guī)定，工會(huì)系群眾組織，并非國家機(jī)關(guān)、國有公司、企事業(yè)單位或者人民團(tuán)體。但事實(shí)上縣級(jí)以上工會(huì)隸屬于黨群序列，總工會(huì)的編制由編辦核定，根據(jù)其“三定方案”，為正科級(jí)建制，其主席、副主席的任命程序?yàn)橛蓞^(qū)委提名后，上級(jí)總工會(huì)任命，因此應(yīng)認(rèn)定某某總工會(huì)系國有單位，其主席應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員。
 

　　某某職工藝術(shù)協(xié)會(huì)系非營利性社會(huì)團(tuán)體，其業(yè)務(wù)主管單位為某某總工會(huì)，系由某某總工會(huì)下屬的榮巷街道工會(huì)等五家街道工會(huì)發(fā)起后，經(jīng)某某總工會(huì)主席辦公會(huì)研究同意，并經(jīng)民政部門注冊(cè)登記成立，其會(huì)長、副會(huì)長、秘書長等主要成員均由某某總工會(huì)及其下屬工會(huì)成員兼任。因此，應(yīng)認(rèn)定某某職工藝術(shù)協(xié)會(huì)系某某總工會(huì)下屬單位，受該總工會(huì)實(shí)際控制。趙某某身為某某總工會(huì)主席，系國有單位中從事公務(wù)的人員，其經(jīng)總工會(huì)領(lǐng)導(dǎo)班子研究同意，兼任某某職工藝術(shù)協(xié)會(huì)會(huì)長，并按照社會(huì)團(tuán)體組織程序被選舉為某某職工藝術(shù)協(xié)會(huì)會(huì)長。該協(xié)會(huì)實(shí)際上是趙某某在即將退出領(lǐng)導(dǎo)崗位前，為解決其退崗后資金使用需求、開展一些活動(dòng)而特意成立的，系其所謂的“自留地”，該協(xié)會(huì)的一切工作包括資金使用完全由其一個(gè)人決定，應(yīng)認(rèn)定其系受國有單位委派到社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論，具體的任命機(jī)構(gòu)和程序不影響國家工作人員的認(rèn)定。趙某某于2010年9月受某某總工會(huì)委派至協(xié)會(huì)從事公務(wù)，根據(jù)協(xié)會(huì)章程，其任期為五年，在其卸任總工會(huì)主席職務(wù)后，其在協(xié)會(huì)的任期并未結(jié)束，某某總工會(huì)并未終止其委派行為或者重新委派人員接任其職務(wù)，應(yīng)視為其委派行為繼續(xù)有效，委派性質(zhì)并未發(fā)生改變，不影響對(duì)其國家工作人員性質(zhì)的認(rèn)定。
 

　　4.趙某某以其女兒名義收受的現(xiàn)代國際工業(yè)設(shè)計(jì)大廈兩處房產(chǎn)并未辦理過戶手續(xù)，是否影響受賄數(shù)額的認(rèn)定？趙某某主動(dòng)投案，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，對(duì)其量刑有何影響？

　　根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條之規(guī)定，賄賂犯罪中的“財(cái)物”，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會(huì)員服務(wù)、旅游等。可見，賄賂犯罪中的財(cái)物既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益。本案中，趙某某已經(jīng)收受了現(xiàn)代國際工業(yè)設(shè)計(jì)大廈兩處房產(chǎn)，也已經(jīng)將該房產(chǎn)出租并收取租金，充分行使了占有、使用和收益的權(quán)利，未實(shí)際辦理過戶系因科技用房的轉(zhuǎn)讓禁止政策所致，并不影響受賄犯罪的成立，相關(guān)房產(chǎn)經(jīng)鑒定后的價(jià)值應(yīng)當(dāng)計(jì)入受賄數(shù)額。
 

　　關(guān)于量刑情節(jié)的問題。首先，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》第一條之規(guī)定，犯罪事實(shí)或者犯罪分子未被辦案機(jī)關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施時(shí)，向辦案機(jī)關(guān)投案的，是自動(dòng)投案。在此期間如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。本案中，趙某某系主動(dòng)投案，到案后，如實(shí)供述了本案全部犯罪事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有自首情節(jié)。其次，根據(jù)《刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。本案中，從調(diào)查、起訴到審判環(huán)節(jié)，趙某某對(duì)自己的罪行一直供認(rèn)不諱，認(rèn)罪悔罪態(tài)度很好，其家屬也積極主動(dòng)代為退出了全部涉案財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)。再次，根據(jù)《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條之規(guī)定，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行營利活動(dòng)或者超過三個(gè)月未還，數(shù)額在二百萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十四條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，處五年以上有期徒刑。一審法院綜合考量趙某某的各量刑情節(jié)后，決定對(duì)其挪用公款罪減輕處罰，對(duì)其受賄罪從輕處罰，故作出前述判決。    深圳律師事務(wù)所